Guía Didáctica de los Beneficios del Trabajador
En el ejercicio de la profesión es usual que quienes ejercen actividades como empleadores, conozcan a breves rasgos los beneficios de sus trabajadores; sin embargo, siempre está presente al momento de su aplicación, la duda de cómo deben ser reconocidos tales derechos, y que evidencias deben archivarse para enfrentar procesos sustanciados con fundamento en la Tutela Judicial o Administrativa; esta guía, lo conduce paso a paso, hasta comprender el porqué de cada derecho y la importancia del pago oportuno, efectivo y formal.
1. Salario básico sectorial.- Para efectos de la fijación de la remuneración de los trabajadores bajo relación de dependencia, se debe estar a lo que fijan las comisiones sectoriales , las que determinan el cargo y el salario mínimo sectorial de los trabajadores, acorde a su actividad; en tal virtud, ningún trabajador podrá percibir una remuneración inferior a la fijada en dicha tabla; de hacerlo el trabajador está amparado por la ley para solicitar su re liquidación y/o ajuste, sin perjuicio de las acciones que pueda iniciar el IESS, por efectos del cálculo de afiliación y responsabilidad patronal .
2. Beneficio de la Décima Tercera y Décima Cuarta Remuneración.- El beneficio de estas remuneraciones adicionales se halla normado en los artículos 111 y 113 del Código de Trabajo respectivamente; la décima tercera remuneración también conocida como bono navideño se cancela hasta el veinte y cuatro de diciembre de cada año y representa la doceava parte de las remuneraciones percibidas en el año, en tanto que la décima cuarta remuneración representa el pago de un salario básico unificado del trabajador en general y se lo cancela hasta el hasta el 15 de Marzo en las regiones de la Costa e Insular; y, hasta el 15 de Agosto en las regiones de la Sierra y Oriente; cabe advertir que existe la obligación del empleador de registrar el pago de las remuneraciones adicionales en la plataforma virtual del Ministerio de Trabajo; y, su incumplimiento acarrea una sanción administrativa que representa la imposición de una multa de hasta doscientos dólares .
Es importante destacar que cuando la actividad se desempeña en la construcción y en proyectos estratégicos al amparo del “contrato de obra o servicio determinado dentro del giro del negocio”, el pago de estas remuneraciones adicionales, se pueden anticipar mensualmente en conjunto con las vacaciones y el desahucio, en proporción al tiempo laborado.
3. El derecho a vacaciones.- El artículo 69 del Código del Trabajo norma el derecho del trabajador a gozar anualmente de un período ininterrumpido de quince días de descanso, incluidos los días no laborables, estableciendo periodos especiales de mayor duración para los menores de dieciocho años; reconoce además el derecho a gozar de un día adicional de vacación luego de cumplir cinco años, o a recibir la compensación en dinero, aclarándose que de acuerdo a la norma, el empleador puede elegir entre conferirle las vacaciones por antigüedad o compensarle mediante el pago de las mismas; a mi criterio, la norma entra en conflicto con el artículo 326 de la Constitución y lo que regula el propio Código de Trabajo en su Artículo 72, que refiere: “Las vacaciones anuales constituyen un derecho irrenunciable que no puede ser compensado con su valor en dinero”, hecho que en cierta forma se repite en el Acuerdo Ministerial MDT-2015-0242, que respecto del contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio, en su Artículo 5, norma que previo acuerdo, el empleador “podrá cancelar la parte proporcional de los beneficios correspondientes a décimo tercera y cuarta remuneraciones, vacaciones y bonificación por desahucio proporcional al tiempo trabajado”; las normas en referencia sujetan a las vacaciones por antigüedad; y, a las vacaciones a las que tiene derecho un trabajador por prestar sus servicios en la modalidad de contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio, a la alternativa de la negociación, en la cual el término de la irrenunciabilidad no cabe; a criterio de terceros, podría expresarse que al operar la compensación en dinero, ya no existiría renuncia, puesto que el derecho es reconocido; mas, a mi modo de ver, el espíritu de conferirle al trabajador un periodo de vacaciones, tiene un fin humanista enfocado en el descanso, así lo establece la Declaración Universal de los derechos humanos en su Art. 24 cuando refiere sobre el derecho a descansar y a tener vacaciones, norma que guarda concordancia con lo que dispone la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su Artículos: XIV, XV. XVI. XXII, al hacer referencia de la remuneración, descanso, asociación y seguridad.
El antecedente expuesto invita a reflexionar sobre el alcance real de este derecho, de la posibilidad de pensar que las vacaciones por antigüedad, en aplicación del principio de progresividad, constituye al igual que los quince días de vacaciones anuales, un derecho irrenunciable, analicemos como referencia que al tratarse de objetos en el ámbito civil, aplicamos el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ; más aún, entonces en el derecho laboral, es aún más aplicable el criterio de que el beneficio accesorio sigue la suerte del beneficio principal; y, excepcionalmente, las vacaciones podrían compensarse en dinero, cuando no se accediere al derecho, por no haber cumplido el tiempo de servicio requerido (un año), en razón de la terminación del contrato del contrato, dejando por supuesto salvo el derecho de acumulación, si el trabajador lo decidiere.
Un tema adicional a abordar respecto de las vacaciones es el derecho del empleador a planificarlas con noventa días de anticipación , cuando no se haya estipulado en el contrato de trabajo; al respecto, se verifica una marcada coherencia, en razón de que se precautela el derecho del trabajador de planificar sus vacaciones; sin embargo, qué sucede cuando llegado el año, el empleador no ha ejercido su derecho de planificación, el vacío existente en el Código de Trabajo, dejaría salvo el derecho del trabajador de notificar al empleador directamente el ejercicio de su derecho, cuando él así lo decidiere.
4. Horario suplementario y extraordinario.- El artículo 55 del Código de Trabajo, regula la remuneración por trabajo suplementario y/o extraordinario, debiendo tenerse en cuenta que para que opere este tipo de actividad, se requiere acuerdo escrito y la autorización del Inspector de Trabajo; este último, un procedimiento que en la práctica carece de celeridad por la estructura orgánica del sistema, siendo necesario motivar una reforma que podría enfocarse en sustituir el término “autorización” por “notificación”, acción que bien lo puede realizar el empleador a través del sistema virtual; y, que además aportaría a registrar como corresponde las horas que exceden la jornada habitual, estableciéndose por supuesto además, normas estrictas que delimiten la procedencia de la actividad, previas las siguientes consideraciones:
a. Analizar el nivel de riesgo a fin de restringir el trabajo suplementario o extraordinario, cuando por razón de la actividad, la probabilidad de un accidente de trabajo sea considerable en virtud del tiempo de labor y rendimiento mental y físico.
b. Ampliar los criterios de procedencia del trabajo en horario extraordinario, en razón de que las limitaciones establecidas en el artículo 52 del Código del Trabajo , en la práctica hacen casi improbable que tenga lugar el trabajo en los días de descanso obligatorio; si bien, como visión comparto la necesidad del descanso, debo admitir que en la práctica, su cumplimiento a resultado ineficaz, al punto que en las auditorias de trabajo, se revisa el registro de las horas extraordinarias y su pago, sin requerir las autorizaciones del Inspector de Trabajo. Por lo expuesto, al observar que la costumbre laboral en muchos casos , ya lleva implícita el trabajo de medio tiempo del día sábado, consideraría que una reforma debería, a más de lo ya normado, limitar el número de horas; y, dejar abierta la posibilidad, de que en casos de mayor demanda o producción, previo acuerdo de las partes, y siempre que no constituya un riesgo, ejecutar el trabajo en horario extraordinario.
Con estos antecedentes, de operar el trabajo en horario fuera de su jornada normal de trabajo durante los días feriados y de descanso obligatorio, las horas extraordinarias deben cancelarse con el ciento por ciento de recargo , debiendo aplicarse la siguiente fórmula:
RMU/240=VH
HE=VH+100% (VHE)
En caso de autorizarse, se considera hora suplementaria a aquella laborada justificadamente fuera de su jornada habitual de trabajo, hasta por cuatro horas diarias y por un máximo de doce horas semanales; la cancelación por este concepto representa el pago de la hora normal con más el cincuenta por ciento de recargo si la misma se ejecuta entre las 6h00 y 24h00; y, el 100% de recargo si la hora suplementaria se ejecuta entre las 00h00 y 6h00; para el cálculo debe aplicarse la siguiente fórmula:
RMU/240 = VH
HS=VH+50% 0 100%(VHS)
5. La jornada nocturna.- El artículo 49 del Código de Trabajo, regula la remuneración por jornada nocturna, entendiéndose por tal la que se realiza entre las 19H00 y las 06H00 del día siguiente con un incremento del veinte y cinco de la hora normal de trabajo; su cálculo debe operar en razón de la siguiente fórmula:
RMU/240= VH
HN=VH+25%
En el sector de la construcción generalmente las obras civiles son las que aplican la contratación de personal para labores en jornada nocturna; si bien, esta jornada está autorizada por la ley, es de observar que más allá del esfuerzo físico que esta representa, el empleador debe aplicar medidas de seguridad más estrictas, especialmente en lo que refiere a señalización, vestuario e iluminación; para la ejecución de jornadas nocturnas de trabajo es recomendable realizar un mapeo de riesgos previo por puesto de trabajo a fin de evitar accidentes, siendo necesaria la implementación de un sistema de gestión en seguridad y salud que cumpla con las especificaciones técnicas de seguridad básicas.
6. Fondos de reserva.- El Código de Trabajo en su artículo 196 y la Ley de Seguridad Social en su Art. 282, establecen el derecho y obligatoriedad de pago de los fondos de reserva; derecho irrenunciable que tienen los trabajadores que hayan superado el año de labores con un mismo empleador, debiendo tenerse en cuenta que si el trabajador se retira de sus funciones y vuelve a prestarlas para el mismo patrono, el tiempo anterior se computa para el cálculo y pago del beneficio que representa el equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de servicio; es importante destacar que a partir de la expedición de la Ley para el Pago Mensual del Fondo de Reserva y Régimen Solidario de Cesantía publicada en el Registro Oficial Suplemento Nº 644 de fecha 29 de julio del 2009, el fondo de reserva se paga actualmente de forma mensual, para ello se reformó el artículo 201 del Código de Trabajo, eliminando las palabras “o anualmente”, dejando en el artículo referido que el depósito del fondo de reserva es mensual en el IESS; posteriormente mediante la expedición de la resolución 316 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, se resuelve el derecho del trabajador a recibir mensualmente de su empleador el pago del fondo de reserva en un porcentaje que representa el 8,33% de su remuneración , salvo que el trabajador mediante solicitud expresa requiera la acumulación en el IESS.
Para el caso de los trabajadores de la construcción existe una excepcionalidad respecto del pago de los fondos de reserva; como consta del antecedente, el trabajador en general adquiere el derecho una vez superado el año de trabajo, es decir accedería al derecho a partir del treceavo mes inclusive; particularidad que no se suscita en la construcción, en razón de que el artículo 149 de la Ley de Seguridad Social en concordancia con el inciso segundo del artículo 1 del Reglamento para el pago o devolución del Fondo de Reserva por parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, establece en esencia que el trabajador de la construcción cobrará sus fondos de reserva desde el primer día de labor sin importar el tiempo de su aportación, adquiriendo en consecuencia este derecho al iniciar su actividad laboral, lo que implica que todo empleador de la construcción, debe cancelar desde el primer mes a sus trabajadores, el fondo de reserva.
Es menester recalcar en el ámbito de este libro, que el pago mensual del fondo de reserva, sumado a la mensualización de los décimos, y en ciertos casos hasta de las vacaciones y el desahucio, ha dado lugar a que se genere una suerte de costumbre que vuelve al beneficio parte de la remuneración, por lo que pese a que dichas medidas operan por voluntad del trabajador, el avance del giró económico del país, parece apuntar a que en el futuro, la unificación salarial será inminente, distrayéndose así, el espíritu que dio vida a estos beneficios.
7. De las utilidades.- El artículo 97 del Código del trabajo, establece el derecho de los trabajadores a percibir como beneficio un porcentaje de las utilidades liquidas del empleador, porcentaje que es equivalente al quince por ciento, debiendo distribuirse el diez por ciento (10%) para los trabajadores sin consideración a las remuneraciones recibidas por cada uno de ellos durante el año correspondiente; y, el cinco por ciento (5%) restante entregado al trabajador en proporción a sus cargas familiares, entendiéndose por éstas al cónyuge o conviviente en unión de hecho, los hijos menores de dieciocho años y los hijos minusválidos de cualquier edad; en caso de que el trabajador no hubiere laborado durante el año completo, o trabajare a jornada parcial, recibirá la parte proporcional al tiempo de servicios. El Pago de las utilidades debe realizarse hasta el 15 de Abril de cada año en función del impuesto a la renta declarado.
Existen respecto de las utilidades, ciertas incoherencias que tildan ya de injustas a mi modo de ver; por ejemplo, en el sector de la construcción los trabajadores que son parte de una obra de construcción, laboran dentro de un periodo anual en el cuál la mayoría de inversiones son de gasto para el empleador o empresa, de tal forma que las declaraciones del impuesto a la renta, en su mayoría son en cero; ello genera una disyuntiva a cerca del derecho como tal, pues los trabajadores de la construcción que aportaron con su mano de obra, no perciben utilidades, mas no sucede así con el personal administrativo que en el año posterior presta sus servicios para la venta del producto de la construcción; para ilustrar la problemática situare como ejemplo una planificación de obra de enero a octubre de 2013, en el cual el empleador invierte en la construcción de un edificio sujeto al Régimen de Propiedad Horizontal; en dicho año, en la contabilidad se evidenciarán solamente gastos de inversión, por lo que la utilidad probablemente es cero; en el año siguiente (2014), concluido ya el proceso constructivo y tomando en cuenta que las liquidaciones a los obreros se realizó con fecha octubre de 2013, inician las ventas de los departamentos del edificio, generándose utilidades, ello implica que los únicos beneficiaros de las mismas por el año 2014, serán quienes integren el personal generalmente administrativo que estuvo a cargo de la promoción y venta de los inmuebles, desnaturalizando a mi concepto el derecho a la utilidad, por cuanto es de entenderse que la misma estaría destinada hacia los trabajadores que aportaron para conseguirla desde el inicio de construcción de la obra. Bajo este análisis consideraría que en esta modalidad especial de trabajo debería regularse el pago de utilidades de forma diferenciada, teniendo en cuenta no el periodo anual de declaración del impuesto a la renta, sino el periodo integral de construcción y venta, involucrando a todo el personal que participó en la ejecución de la obra bajo relación de dependencia, lógicamente que es natural establecer un tiempo límite, pues las utilidades no podrían perdurar por tiempo indefinido, considerando un periodo de tres años, tiempo en el cual, si no se producen las mismas, la acción de reclamo del beneficio se extinguiría; hasta tanto, en base a la normativa legal vigente, el derecho a utilidades se limita a los trabajadores que laboraron durante el año fiscal materia de la declaración del impuesto a la renta.
Otro caso que me resulta necesario regular, es el que se suscita con las personas naturales que por motivo de sus actividades tienen diferente fuentes de ingresos; para ilustrar, consideremos por ejemplo el caso de un médico, quien al amparo de la LOSEP , es contratado bajo la modalidad de servicios profesionales, los cuales aunque discordantes con los principios laborales, por mandato de la referida ley, no generan estabilidad, pero ejerce una actividad cuya dedicación es estrictamente personal; el profesional en mención tiene además un ingreso en relación de dependencia por docencia, un ingreso por arrendamiento de bienes de su patrimonio; y, un ingreso proveniente de su consultorio médico en el cual cuenta con un trabajador; al amparo de nuestro Código de Trabajo, las utilidades , se las determinan en función del impuesto a la renta; y, nótese que los principios de universalidad y equidad, limitan condicionar el pago de utilidades solamente a personas jurídicas, pues se entiende que todo trabajador tiene igual derecho; sin embargo, el espíritu de que un trabajador goce de las utilidades de su empleador, se enmarca a mi modo de ver, respecto de las actividades en las cuales interviene el trabajador como un aporte para el crecimiento de su patrono; y, es en este punto cuando nace el conflicto, retomemos a nuestro profesional médico y preguntémonos: ¿qué tienen que ver sus ingresos provenientes de la prestación de servicios al amparo de la LOSEP, de sus ingresos en relación de dependencia, de sus ingresos por rentas de inmuebles de una herencia, con el consultorio en el cual está empleada una persona?, ¡NADA¡, pero para fines tributarios, la renta es la renta; y, sin duda en el proceso se confunde. Por tal antecedente considero urgente regular en el Código de Trabajo y en el Régimen Tributario, la conceptualización real de la utilidad en relación a la actividad del trabajador, a efectos de que el beneficio de las utilidades, opere en el marco de la oportunidad, proporcionalidad y justicia.
Autor: Dr. Paulo Gárate R. Mgs.